政府权力的约束机制,发挥人大的监督作用,防止政府部门擅自扩大权...
宋文然
摘 要：从儿童利益最大化原则的角度思考，探望权维护的利益主体应是未成年人，然而，我国婚姻法第三十八条第一款规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。从文义解释的角度显然权利主体应是父或母，而未成年人只能是父或母探望权的对象，这不免使得未成年人利益最大化流于形式，无法实现探望制度设定的初衷和目的。故对此笔者从立法本旨出发重述探望权主体，从未成年人利益最大化原则的视角下探求探望权内涵，同时分析并明确其归属主体，以期在实质上实现未成年人利益最大化，保障未成年人权益。
关键词：未成年人利益最大原则；探望权；实现机制
中图分类号：D913.9文献标识码：A文章编号：1672-1101（2017）06-0027-06
Abstract： From the perspective of the principle of maximizing the interests of children， the main body of visitation right should be the minors. However， it is stipulated in the first paragraph of Article 38 of the Marriage Law of China that after divorce， fathers or mothers who do not directly raise children have the right to visit their children and the other party has the obligation to assist. It is clear that the main body of the right is the father or the mother from the perspective of the interpretation of the text， while the minor can only be the object to be visited. This will not help to maximize the benefits of the minor， and will not realize the original intention and purpose of setting the visitation system. Therefore， from the perspective of legislative purpose， this paper tries to restate the subject of visitation right and explore the connotation of visitation rights from the perspective of the principle of maximizing the interests of minors， analyzes and clarifies the subject of the ownership of the right， in order to achieve the maximization of interests of minors and protect the rights and interests of the minors.
Key words：the principle of maximizing the interests of the minors； Visitation right； Implementation mechanism
1989年聯合国《儿童权利公约》和1991年全国人民代表大会常务委员会关于批准《儿童权利公约》的决定中明确规定了未成年人利益最大化的原则。故此，未成年人利益最大化这一原则性的规定并非仅起宣示性的意义。立法和实践中也必须将其贯彻其中，同时从法学研究的角度对于涉及未成年人利益保护的问题，也应当切实关注未成年人利益最大化，从理论角度为保障未成年人权益奠定基础。
2001年修改的《婚姻法》第38条中，设立了探望权制度，规定了婚姻关系结束后父母子女关系如何维系，一项制度的设立不仅在理论上有完善的依据，也必须接受实践的不断考验，同时能够顺应不断变化的时代需求。我国探望权制度的设立虽然将此权利赋予了父母，但需要明白此项权利实现的目的或者探望权的本质核心——保障未成年人权益。离婚后，父母与子女都会遭受物质和精神上的损害，二者相比，从理性人角度显然未成年人更需要给予保护，当然这并不否定离婚父母权益，但在探望权制度中需要父母为此作出相应牺牲，毕竟与成年人相比未成年人心理与身体都未成熟，需要给以特殊的保护和关注，这也符合“未成年人利益最大化”原则。
另外，《婚姻法》第38条第二款关于探望权的实现方式与纠纷解决机制过于笼统、单一，且如此会过度占用司法资源，造成法院负担过重。同时以判决的方式容易激化双方矛盾，将未成年人置于矛盾与冲突的核心，使得设立探望权制度的目的难以实现，不符合儿童利益最大化原则。
虽然，我国在婚姻法中设立探望权制度，对未成年人权益保护是可以肯定的，但不难发现我国的探望权制度依然存在许多问题，一方面是从其本质内涵来讲，权利惯性思维下的探望权，使得未成年人只能“屈就”为探望权的对象，成为满足离婚后未与未成年人一同生活一方精神需求的慰藉，原本为保护未成年人权益的探望权成了父或者母私益的保障。另一方面，探望权前提中的“婚姻关系结束”存在偏颇，容易造成非婚生子女权益真空，无法对其进行保护。再者在权利实现过程，渠道单一，出现纠纷时，协议与判决使得探望权制度大打折扣，违背了未成年人利益最大化原则需要说明的是儿童利益最大化原则的适用范围是涉及儿童利益的方方面面，凡是在儿童权益问题处理时，不仅仅是实体权利，也不仅仅局限于立法者，在司法过程中依旧需要坚持此项原则。。endprint
一、探望权的实质内涵
（一）域外探望制度立法目的研究
探望制度并非我国独创，其最早起源于英美法系的接近权，而最初的目的也仅仅是为保护父母自身权益，方便离婚父母一方可以接近子女，以期满足因婚姻关系破裂后对子女情感的需求和精神的寄托。但随着未成年人利益最大化原则的普适，全球范围内对未成年人利益日益重视，探望权所考虑的权益重心逐渐转向未成年人，而这种理念也被世界各国所接受、吸收。
1. 美国——探视令的开放空间。以判例为主的美国，最初在探望制度的设立中依然采取判例方式，美国各州的立法通例表明，婚姻统一体的解除没有否定父母双方的抚养权，双方仍可争取监护权，相对应的另一方享有探视权[1]。美国探视令制度以保护未成年人利益为核心，首要强调的必须符合子女最大利益原则，这就给探视令创造了开放空间，在探视范围或者主体上，不仅仅局限于父母，对于（外）祖父母也同样可以进行探视，但必须满足子女最大利益这一原则性规定。判例法国家在探望制度中明确了其基本要旨，但并不拘泥于形式上的原则，而是顺应子女利益最大原则，尽可能拓宽其外延，以满足未成年人的权益。
2. 德国——完备的探望权实现机制。德国法讲究结构的逻辑性与完备的体系性，在探望权制度中德国成为“人身交往权”，1896年的《民法典》设立的探望权制度，但立法上的修改依旧随着时间的不断进行，一直到2009年，德国制定《家事案件及非讼案件程序法》规定探望权纠纷以及亲子关系案件实行迅速审理原则，原则上探望权纠纷应当在一个月内审结[2]。之所以说德国在探望权制度中拥有完备的探望权实现机制，不仅仅在实体法上突破婚生子女的局限，将非婚生子女纳入到探望制度中，同时在程序法上了设立了程序辅助人制度，帮助未成年人解决探望权纠纷。德国探望权制度中子女利益最大原则对其立法产生了决定性的影响，抓住了探望权制度设立的根本要旨，从未成年人利益角度构建完备的探望权机制。
3. 日本——见面交流权性质之争[3]。日本见面交流权是通过判例逐步确立的，但对于其性质一直是日本学界争论不休的问题。有学者认为亲权只是在离婚当时被停止，但它仍然潜在存在着 ，以此来为见面交流权定性；也有学者认为只是父母双方继续齐心协力抚养子女的一种共同监护的形式，而不应该是新权利；也有学者强调见面交流权的宪法基础，原因主要在于见面交流权的微弱之力，无法真正在现实生活中发挥期所预期的效果，同时面对新家庭的抗辩事由，又没有反驳之力。再者，见面的请求依然是由法院来确认其正当与否，看不到其作为宪法权利本应具有的与国家的对抗性。根据现实需求而产生的新权利，往往带有变革性质的需求，讨论其性质也是在其产生之后。日本学界对于见面交流权性质之争，其实质是对于新权利何以成为权利，寻找理论上的支撑。但不容忽视的是日本对于这一问题深层次的把握——保障未成年人利益——见面交流权之目的。
以上，无论是美国法上探视令的开放性，亦或者德日探望制度的逻辑性、体系性，其核心理论源于未成年人利益最大原则，基于社会实践与理论研究的基础之上，不同国家选择的趋向大致相同，探望权制度的核心不在于划分权利所属，也不在于解决因为夫妻关系破裂而引起监护关系的争议。立法上的维度是站在未成年人的权益角度展开，司法的目的是解决纠纷，无论是立法者还是司法者目的都是最大化的保护未成年权益，以便营造良好的成长环境。法律制度本身带有主观性和滞后性，同时强烈的本土性亦会影响探望权制度的构建和完善，但其初衷和本旨应当在于未成年人利益最大原则。
（二）我国探望权的实质内涵
“权利为可以享受特定利益之法律实力”[4]，“依据2001年新婚姻法的规定，学者们通常将探望权理解为离异双方中未取得对未成年子女的直接抚养权的一方享有的探望、会见未成年子女的权利”[5]。对于探望权的性质，学界存在几种不同的认识：
1. 探望權是基于父母子女身份而产生的一项法定权利[6]，是离婚后的父母基于亲子关系而产生的身份权[7]。
2. 探望权是不直接抚养子女的父母一方的一种法定义务。 当不直接抚养方不履行探望的义务时，则应承担相应的责任。
3. 探望权是一种权利，是针对直接抚养子女的父或母而言：对于未成年子女而言，探望是离婚父母的义务，不能由当事人自行抛弃[8]。
三种不同观点反映出目前学界对于探望权性质的认识，对于前两种法定权利与法定义务两种认识，显然对探望权制度内涵认识不全面，存有漏洞。笔者赞同第三中观点。诚然2001年我国新修订的《婚姻法》以法定形式明确了探望权制度，并将其赋予未与未成年人共同居住的一方，以制约直接抚养子女的父或者母。但是，这种制约的明确性与权利本身的义务性并不矛盾，因此对于未成年人来说探望是离婚父母应尽的义务，即是一种义务，无法定理由的状况下自然是不能免除。因此，在探望权性质认识的基础上，笔者认为探望权的内涵有以下几点：
首先，探望权是亲权的自然延伸。何为亲权，台湾学者史尚宽认为：“父母基于其身份， 对未成年人子女的教养保护为目的之权利义务之集合”。其要点为：第一，亲权是父母基于其身份所有权利义务；第二，亲权是父母对于未成年子女之权利；第三，亲权是以保护、教养未成年子女为目的；第四， 亲权不仅是权利也是义务，“父母不得抛弃其权利，也不许滥用”[9]。“婚姻法中，我国虽然没有建立完整的亲权制度，也未使用亲权概念，但已有了亲权制度的主要内容：‘父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务”[10]。亲权是基于血缘关系所产生的身份关系，这种身份关系更多关注父母对于子女的教育保护，但不容忽视的是其权利本性，是父母在法律上享有特殊利益之权利。探望制度的设立为亲权自然延伸，婚姻关系的终结导致父或者母一方的亲权实际处于停滞状态，虽父子女或者母子女的关系并没有因为婚姻关系的结束而自然终结，名义上依然存在，但亲权却难以实现。设立探望制度并不是用新设权利制度代替亲权制度，这种基于血缘关系的身份权是永恒不变的，无可替代。只是在法律制度中为了避免其名存实亡的境况，赋予新设探望权制度亲权内容，是法律内涵的融通，是实现方式的变通。endprint
其次，探望权是监护制度的补充。《中华人民共和国民法总则》（以下简称“民法总则”）在自然人章节第二节监护制度中规定了父母监护制度及其内容，以及监护行使方式。
第26条第一款：父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务；
第27条第一款：父母是未成年子女的监护人；
第34条第一款：监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。
第35条前两款：监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。
未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。
《民法总则》中父母监护制度中规定了父母对年未成子女负有抚养、教育和保护的义务，这种监护关系不会随着婚姻关系的终结而自然结束。监护是为无民事行为能力和限制民事行为能力设立保护人的制度，主要体现为职责而非权利。这种监护职责是法定的、不可免除，但离婚后的父方或者母方，由于失去对子女的抚养权，势必导致这种法定义务无法实现。
《婚姻法》中探望权是对监护职责的二次延伸和肯定，从文义解释的角度来看，监护权的行使必须满足共同生活这一条件，但我们必须正视的是：因为婚姻关系的终止势必会有一方当事人无法满足这一条件，规定探望权并不是因此否定监护职责的承担，而是从未成年权益保护角度明确其仍需承担相应的“监护”职责，时间、空间局限性导致监护无法实现的尴尬状况，借助于探望权制度而实现是符合未成年人权益也是立法者综合考量的结果。
最后，探望权以保护未成年人利益为核心。“随着离婚的增加，韩国的民法学者们正为完善保护离婚当事者权益的相关法律而努力。未成年人也许是离婚的最大受害者。因此，他们认为应按照多为子女的福利着想的原则决定抚养人，探望权也不一定是父母的权利，从保护子女生活的角度出发对探望权可以加以限制。”[11]的确，随着社会思想开化程度的不断提高以及社会环境的变化，越来越多的离婚案件成为婚姻家庭关系中不可忽视的现状。相较于父母来说，未成年人本身由于其心智尚未成熟、健全，在处理与自己切身权益的问题中难免遭受更为严重的伤害。1989年联合国《儿童权利公约》和1991年全国人民代表大会常务委员会关于批准《儿童权利公约》的决定中明确规定了未成年人利益最大化的原则。世界范围内普遍关注未成年人利益的趋势，推动了我国探望权制度的尝试，在肯定《婚姻法》的同时，我们需要明确探望权核心本旨——保障未成年人利益。但就目前《婚姻法》中探望权规定本身而言，从文义解释的角度来看，我国探望权制度更偏向于未与未成年人共同生活的一方，显然这不符合探望权制度设立的本旨。
“探望权是通过双方情感上的交流达到父母与子女精神上的愉悦和满足，这些精神利益并非财产价值可以衡量，也不涉及财产利益的纠葛。”[12]制度价值的不断变化是顺应时代需求的要求，阶梯性的制度完善是实现法治的稳定方式，权益的角逐是立法精神的博弈。在探望权制度创设过程中，必须始终扼住保障未成年人权益这一核心，因在婚姻关系终结后的权益博弈中，显然越来越多的国家和地区选择将利益的天平倾向于未成年人。当然制度设计本身并不仅仅局限于理论层面的构建，具体到实践中还要面对现实存在的问题，要想发挥其最大价值，需要在实践中抓住探望权的实现困境，为探望权的实现方式扫清障碍。
二、探望权的实现困境
探望权是为了满足父母与子女精神利益的需求，而这种主观色彩的利益衡量标准是无法定量化，只能尽可能将其客观化。一旦落入主观判断的范畴势必导致探望权制度本身价值大打折扣。认知困境、個体差异、地区差异、文化差异、沟通平台欠缺等会使得探望权的实现陷入困境，而这种家庭情感纠纷似乎通过诉讼方式解决会适得其反，造成更为严重的伤害。
（一）非婚生子女身份的否定
《婚姻法》设立探望权制度的目的是夫妻之间婚姻关系法终结并不妨碍父母子女关系，不与未成年人直接生活的一方，仍应该履行法律所赋予其本人对未成年人应尽的义务，赋予其探望权的实质是为了更好的保障未成年人的权益，可以说探望权是一种义务性色彩浓重的权利，其义务是主体，权利是防御性的，只在探望权不能正常实现时才能体现权利的一面。我国探望权制度以婚姻关系结束为前提，显然将婚姻关系与父母子女关系的问题混为一谈，探望权要解决的是婚姻关系终结后的父母子女关系，重点在于如何解决不与未成年人共同生活一方进行探望的问题。若以现行《婚姻法》，非婚生子女就会落入以婚姻关系终结为前提的尴尬地位，这是不妥的。
（二）父亲或者母亲一方的阻碍
感情破裂后的夫妻，尤其是没有过错一方，很难在情感上释怀。这就导致与其共同生活的未成年人成为私愤发泄的工具，即使法律规定另一方有探望权，并且孩子并未拒绝探望的情况下，会百般阻挠。站在其自身的遭遇角度，我们能够理解，但相较于其所遭受的伤害，未成年人更需要给予保护，毕竟处理情感问题成年人更能合理解决。而通过阻隔另一方与未成年人见面交流，于理不当、于法不合。反而会增加未成年人的痛苦，造成更为严重的心理问题，也不符合儿童利益最大原则。
（三）未成年人心理承受力较弱
家庭变故势必会给未成年人造成心理上的冲击，在缺少理性与情感疏通的情况之下，未成年人会留下难以修复的阴影，对于不与其共同生活的一方可能产生难以抗拒的仇视心理，即便父母双方已然处理好彼此的问题，也无法改变未成年人的态度、观念。而这种扭曲的心理会长时间存在，以至于造成极端的后果。这种问题并非异象，而是会越来越多的出现在现实中。那么，这似乎陷入了无法走出的怪圈，因为从保障未成年人利益的角度来看，似乎我们需要最大限度的考量其自身的意思，尊重其选择，但这无形之中又会增加问题解决的难度，又违背了儿童利益最大原则。endprint
由于家庭环境的隐私性、情感纠纷的自私性，对于探望权的实现，很难如法律规定般畅通无阻。面对复杂多变的家庭问题，我国《婚姻法》在探望权实现方式中仅提供了两种解决途径——协议和诉讼，而司法实践中缺少其他非讼方式。以目前社会接受程度以及对司法的态度，诉讼方式解决探望权纠纷，可以暂时或者在结果上达求一个公正、合理的结果。但判决的强制性似乎对纠纷的解决雪上加霜。《婚姻法》规定的父母探望权来说，多元化的探望权实现方式似乎更能彰显制度本身的价值，在程序上为实体权利的实现合理安排。
三、探望权的实现机制
我国《婚姻法》第38条第2款规定了探望权实现的方式——协议与纠纷解决机制——诉讼，此款规定似乎回避了一个无法回避的主体——未成年人。首先，《婚姻法》第38条规定的探望权主体是不与未成年人共同生活的父亲或者母亲，权利所对应的义务或者探望权针对的对象是另一方。那么，在协议解决探望方式、时间时，暗含着协议双方在探望中意思达成一致，而未成年人本人的意愿似乎毫无顾及。若未成年人已经有了相对独立的意愿且合情合理，那么探望协议所达成的一致对于未成年人来说势必造成权益损害，不符合未成年人利益最大原则。再者，如果双方在探望问题中并未达成一致的意思，也就是双方根本没有形成一致的意见，那么该如何解决？
单从探望权利害关系人来说，无非包括：探望人、被探望人、与被探望人共同居住的人，那么对于探望问题的解决必须围绕这三类人。另外，需要打破《婚姻法》中隐藏的探望意思一致，同时必须考虑到未成年人的意志。再者，笔者以为对于探望纠纷解决机制可以考虑诉讼外方式，引入调解机制。具体程序如下：
首先，探望人征求与被探望人共同居住人的意见，若得到允许，在征求被探望人的意见，被探望人同意的情况下，共同居住人应当与探望人、被探望人商议协定探望的时间、地点等
其次，与被探望人共同生活人不允许探望人探望，倘若理由合理，法院应当禁止探望。
再者，与被探望人共同生活人不允许探望人探望，若理由不合理，应当征求被探望人的意见，若被探望人愿意被探望，此时，若共同居住人阻碍会见，应当引入第三方调解机制，若调解失败可寻求司法途径，法院在尊重被探望人的意愿，以保护未成年人合法权益和利于其成长为依据，做出相应的判决；若被探望人不愿意被探望，应当对未成年人进行心理疏导，缓解父或母与未成年人之间的隔阂，对于未成年人合理的诉求应当予以保护。
总之，丰富探望权纠纷解决机制，可以应对当前转型社会出现的不同种类的矛盾。一方面，可以发挥探望权制度的作用，实现父母“监护”职责；另一方面，尊重并最大程度保护未成年人的权益，弥补因为夫妻关系破裂带给未成年人子女带来的创伤，满足其成长所需的关爱，实现其利益最大化。
四、结语
传统思想下的未成年人在家庭以及社会生活中的各种权益，没有得到应尽的关注和认可。尤其是在家庭成员关系中，未成年人往往处于父母或者监护人的意志之下，而监护人角度下的抚养、教育、保护等需要完全掌控未成年人行为，而且对于未成年人精神世界和心理需求关注甚微。儿童利益最大原则在世界范围内的普遍认可和广泛实践，使得未成年人权益日益受到重视。促进儿童的最大幸福，在于能够有效地满足儿童的生存与发展，关乎物质幸福与精神幸福，不仅指较低层次的生存权，即保证儿童的基本生命安全以及生活保障，也指较高层次的生存权，即保证儿童活的快乐而有尊严；也包括儿童有权接受一切形式的教育以及有权享有足以促进其身体、心理、精神、道德与社会发展的生活水平的权利[13]。
探望权制度设立的本旨，一方面，正视未成年人作为权利主体的地位，虽为宣示性的权利，但足以改观人们对于未成年人法律地位的认可，真正缩小未成年人与成年人之间权利义务关系的差距；另一方面，儿童利益最大原则，关注的是未成年人综合利益，将探望权赋予未成年人本人，是在综合未成年人权益之下，考量比较法律制度基础之上的合理设计，毕竟法的价值绝非仅仅是建立秩序，还必须实现人权保护和人文关怀。对于生活儿童还不够成熟。“在让他们进入成人世界之前，儿童必须受到一种特殊的对待，一种保护性的隔离”[14]，对于未成年人来说，主动参与各种法律关系的意识和能力尚未成熟，更谈不上自我保护。似乎可以考虑未成年人父母或者监护人来主动参与或者帮助未成年人参与各种法律关系之中，但正是由于家庭人身关系的依附性，很容易造成隐形侵害未成年人权益的行为，以致难以被发现，未成年人权益在实质上并未得到充分的保护。因此，在儿童利益最大原则视角下，需要尽可能以未成年人利益为核心，理性、客观考量探望权关系中各方权益。同时需要完备的实现机制，拓宽探望权实现及纠纷解决渠道，在实体上与程序上并重，为未成年人创造良好的物质、精神环境。
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[責任编辑：范 君]endprint
